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而若当事人在新法期间才行使旧法规定的诉权,则应依新法不予支持。
马怀德认为,对检察委员会的监督来自多个方面。监察委员与司法机关存在何种关系? 马怀德认为,监察委员会与司法机关是相互制约、相互衔接的关系,监察委员会调查之后作出的决定要接受检察机关、审判机关的监督。
其次,监察委员会与检察机关、审判机关之间相互制约和监督,是加强权力监督的最重要方式。本文为中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学副校长马怀德教授的现场发言要点,感谢马怀德教授授权发布。再比如,马怀德介绍,试点过程中有两种留置场所,一种是在看守所,还有一种是在特定场所,实际上是过去的双规基地。草案还规定,调查人员进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时,应当对全过程进行录音录像,留存备查。留置期间律师无法依照刑诉法介入 留置取代双规后,各方争议较多的是留置期间律师能否介入。
但他提醒,监察委员会不应接受行政诉讼监督,但监察委员会行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应当承担赔偿责任,国家赔偿的义务主体应该包括监察委员会,可以考虑在修改相关法律时,一并修改国家赔偿法。但有不少学者提出,检察机关作出不起诉决定前应征求监察机关意见,此举不利于检察机关独立行使检察权。作为一项律师业务,合规业务其实是一种典型的舶来品。
所谓特定刑事合规服务,则是指在公司(企业)或自然人已经面临明显的刑事法律风险的情况下,律师为其提供有针对性的防范或避免法律风险的服务。尤其是在商业贿赂、偷税、污染环境、侵犯知识产权、金融诈骗、职务侵占、骗取贷款等各个方面,公司企业及其高管所面临的刑事法律风险还在逐步加大。所谓事先的风险防范,是指公司在设立、投资过程中需要具备合法的资质,制定内部规章制度,建立风险防控机制。而所谓事后的合规管理,则是指在有关法律责任追究程序启动后,公司依照法律应对各类调查,如应对工商、海关、税务、食品药品监督、环保等政府部门的调查,应对侦查机关的刑事调查,等等。
所谓事中的风险管理,是指公司在运营过程中要依照规则行事,避免法律风险,如对合同进行审阅,对交易的合法性进行审查,对投资所引起的环保、税收、劳动关系等领域避免触犯当地法规。(本文原载于《中国律师》2018年第1期) 进入 陈瑞华 的专栏 进入专题: 体检式刑事法律服务 。
在接受委托后,律师所能从事的工作主要有三个方面:一是开展合规调查,也就是对公司单位或者自然人所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险进行全面调查,对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析。这里所说的已经面临明显的刑事法律风险,是指针对公司(企业)或自然人的刑事诉讼程序尚未启动,侦查机关既没有进行立案,也没有采取侦查措施。必要时将那些已决案件的案卷作为参考文献,向客户讲解侦查案卷的基本构成,诸如程序卷与证据卷的关系和效力。合规(compliance)有广义和狭义之分,广义的合规是指公司企业合乎一切法律、法规、公司规章以及企业职业伦理规范。
假如我们将刑事辩护视为治疗式法律服务的话,那么,刑事合规则属于体检式法律服务。刑事合规既是律师合规业务的有机组成部分,也是刑事辩护业务的重要延伸。也就是在刑事指控来临之前,律师帮助公司企业及其高管进行相关调查,诊断法律风险,依法化解可能的刑事追诉,提出应对刑事调查的具体方案。假如一位律师能够作为合规律师介入一个公司的经营活动,那么,一般性刑事合规的核心就在于通过建章立制来填补规范漏洞,通过参与公司经营和重大决策活动,发现并帮助避开可能的法律风险。
通常说来,这项刑事业务包括三个基本方面:一是一般性法律风险防范。对于这种发生在刑事诉讼程序启动之前的法律服务,律师界一般称之为刑事合规业务
新京报:法律的本身不完备,可以依靠司法来调节吗?怎样来理解你提到的制度不配套? 季卫东:法律本身有不完备的地方,在实际运行时不得不根据现实做调整,但调整又会造成法院裁量权过大,可能导致法官上下其手、助长司法腐败。双方都有支持者,都有他们的说法。
即使律师是为了个人利益,也不至于变得太坏,律师共同体和民众评价等对律师的信誉度、人文精神和职业道德的要求不断提出来。今天我们强调法治,当然应该寻求社会的最大公约数,以此作为法律规范的正当性根据,而不是相反。当局者如果只是采取各种权宜之计和非正式的手段来保持稳定,最终会导致公信力的流失,会进一步引起民众对司法公正的怀疑。从相互的本质直观、人类道德、社会正义等视角来观察现象,不断思索和讨论法学理论上的一些基本问题,并发展出一种以沟通、相互理解以及重叠性共识为基础的新的程序民主主义的制度安排。这样一来法律适用的动力就不是自上而下,而是自下而上,民主问责也会以一种制度化来实现。法律是统治阶级的意志体现,但现在更强调法律是一种社会契约。
但事情一过,常常也就过了。在这种情况下,我们如果片面强调律师的作用,是不是真正能够实现正义的理想目标,这的确是个问题。
法律不只是文本条文,更有背后的正义和价值,律师所该具有的,也不只是一种技术,还有一种人文精神。即使从马克思理论来看,尽管重视阶级分析,历史唯物论的分析框架导致对生活条件和经济基础的强调,会把我们的注意力聚焦到不以人的主观意志为转移的客观条件和各种意志的合力机制,进而聚焦到社会的共同性问题。
你们有过对话,你也认同他的观点。由于基层失控,权力行使就会变得很难,或者握有权力的人也不愿作为,这样的状态一旦发展到某个临界点就会爆发出各种问题。
法于法者,民也,这是基本观点,因而对民众必须以法为教,以吏为师。如果社会信誉下降,便不再被购买,这一切都构成压力。职业化律师在司法实践中的作用举足轻重 新京报:你多处都提到了职业化律师在司法实践中举足轻重的作用,比如平等、公开的庭辩能帮助克服审判中的腐败,但他们有时也受到争议。正因为法治是对权力进行限制的,是讲理的,是公正的,是以承认、共识为基础的,所以,法治可以被视为权威体系。
在此基础上,司法不仅要独立于其它机关的干预,也要独立于舆论——舆论所掌握的信息不是完整的,常常受情绪左右,如果根据舆论做司法判断很危险。然而,我们也要看到,由于制度不配套,不得不默认民众诉诸舆论的做法虽然是无可厚非的,但确实会带来各种不利的深远影响。
法律的共识是, 人人享有平等的权利和尊严 新京报:我们今天的主题是法律与社会,最后回到一个基本的问题上,请你谈谈怎样从社会看法律。如果律师的作用受到限制,当事人的声音也不能充分反映到审判过程以及司法判决中。
两者之间具有本质的不同。季卫东:当存在明显的司法不公时,如果没有舆论监督,当事人便没有办法来改变自己不利的谈判地位。
季卫东:如果司法确实公开,程序确实公正,双方在法律的武装上对等,在公开场合进行较量、说理、举出证据,实际上使得法律人之间的暗盘交易变得很困难。如果处理每一个案件都实际上启动某种准立法程序,大家都七嘴八舌从各个角度来讨论一番,法律势必变成碎片化的,并且随着情绪的波动而波动。例如审判过程的公开和公正、对抗性辩论、让律师发挥专业监督作用、让判决罗列法律推理的论证环节和反对意见等等。新京报:在上海交大凯原法学院的院长寄语,你希望法律学生要重视探讨存在的根本原理,追求正义和价值涵意,究问正当性论证的理由。
不得不承认,这样的司法群众路线会片面强调舆论,甚至导致舆论决定司法判断的群众审判。中国有一种修辞逻辑,即正因为有司法腐败,所以不能让司法独立,这是似是而非的。
拆东墙补西墙、临时抱佛脚的结果是基层治理出现失控的问题,甚至在酝酿法律秩序的危机。这时候,如果一概反对围绕个案审理的舆论,就会存在问题。
因为阶级司法必然导致对司法公正的另类理解,使得法律和正义的普遍性被否定,法律规范的普遍约束力也遭到削弱。但现在,程序公正被轻视,透明度也不是很高,律师的作用也受到限制,法律解释的学识不是很发达。
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