(34)OECD,The OECD Privacy Framework,OECD Publishing,2013,p.12. (35)See Andra Giurgiu Tine A.Larsen,Roles and Powers of National Data Protection Authorities,European Data Protection Law Review(EDPL),Vol.2,No.3,2016,p.342-352. (36)[英]罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、卢超等译，上海三联书店2017年版，第167页。

(22)国家保障劳动权实质上涉及对上述多项权利的保障。此时，个人才被提升为被赋予了积极权利的国家成员，具有了与消极地位截然相对的积极地位。

关于个人主张原始给付请求权的条件，在1972年德国大学招生名额案中，联邦宪法法院作出了重要论述。缩小贫富差距，提高社会公正，成为社会主义宪法面临的新问题。正因如此，宪法私有财产条款规定在总纲部分，紧随公共财产条款之后，其前后的数个条款都是关于社会主义经济制度的规定。与传统自由权的封闭性相对的社会性很难成为社会权所独有的特征。休息和退休与从事劳动活动是一体两面的，劳动者在劳动期间享有必要的休息权，在退休后生活无虞是有尊严地从事劳动活动的重要保障。

然而，序言和总纲中与社会权相关的内容并不具备权利的外观形式，不能称之为社会权条款。与劳动权类似，休息权、退休人员生活保障权、弱势群体的物质帮助权等社会权也可以分解为多项具体权利。(15) 综上而言，公共数据开放并非以促进知情权实现、提升政府透明度、充实参与民主机制为直接目的。

在法律属性上，公共数据开放应作为政府提供的一项公共服务。在数字经济背景下，公共数据开放之功能应定位于保障多元的市场和社会主体在公平合理条件下获取和利用公共数据，推动数据利用效益和社会福利的整体增长。⑦ 在传统知情权的框架之外，需要针对公共数据的利用权展开该项制度独立的权利逻辑构建。要解决前述问题，可以从公共数据的外部利用者而非仅从公共数据管理者的角度，探究公共数据获取与利用主体的权利及其法理依据，可以为公共数据开放法律制度的构建提供规范性基础，并有助于推进这一制度实践的法治化、体系化。

通过比较公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用制度间的异同，可将公共数据公平利用权作为前者的权利基础。这与自然资源领域的政府角色存在差异。

(32)如果公共机构拒绝开放数据，应要求其依照法律规定的不予开放原因(如安全、隐私、成本等)说明理由，借由有效的程序参与机制来约束其裁量权，督促其回应社会反馈、推进供需匹配。(42)在这方面，目前我国地方实践中存在空白，尚需在未来立法中明确。不遵守本章的规定，不应导致机构的责任。即便在法律层面明确了权利主体获取公共数据以供利用的资格，还需要监督公共机构按照法定、统一的标准切实向多元主体提供数据以供利用，确保利用主体真正得以实质利用数据的公平环境，在数据实质利用的过程中避免公共机构的不作为、乱作为。

参见《地方大数据立法提速，公共数据公平开放挑战仍在》，载《21世纪经济报道》2021年4月7日，第06版。在结构意义上，公共数据开放要求国家设定一种关于公共数据资源的配置和利用关系，避免作为重要生产要素的公共数据资源被浪费或滥用。其中，何为公共数据利用主体所享有的合法权益仍需进一步的追问和学理诠释。要么则是将公共数据利用主体的权利视作政府开放公共数据的附随结果，认为其本身只是一种抽象、无法具体操作的发展权或反射利益，如邢会强：《政府数据开放的法律责任与救济机制》，载《行政法学研究》2021年第4期。

(21)就此，公平利用权的核心功能正在于约束公共机构在其法定开放职责内的乱作为或不作为，避免对社会主体利用公共数据的公平环境与合理预期造成破坏，从而真正促进数据开放制度的理性化、规范化运作。(14) 因此，公共数据开放制度的建构不应简单套用宪法上的自然资源条款，而需遵循开放性的公共服务与给付行政逻辑，迈向公私合作的模式，让更多的开发者和社会公众能够参与其中，从而实现公共数据的公平利用。

(24)也就是说，数据开放的整体进程应是公共数据开放制度带动市场主体对外开放其控制的与公共利益相关的数据，从而推动数据利他主义(Data Altruism)的发展，扩大社会中可整合的数据总量。例如，爱尔兰政府在关于欧盟PSI指令的适用指南中明确，利用主体对公共机构拒绝允许再利用数据的决定、施加的任何再利用条件的决定等不服，可获得行政及司法救济。

另一方面，明确社会主体享有的公共数据公平利用权，也可以促进多元社会主体的积极参与、发言、合作，同时对政府的逐利冲动与恣意管理进行约束。其二，在法治约束不足、管理体制不完善的情况下，如果公共数据开放走向自然资源特许竞争式、限定式逻辑，容易异化为政府部门追求利益的手段，进而将公共数据当作政府所有的财富而处置、买卖，出现政府为了过度追求财政收入而造成数据垄断的现象。③公共数据开放会起到促进社会主体知情的效果，但这并不是公共数据开放的核心关切所在。从整体上看，实践中的公共数据开放制度并没有很好地建立在一个权利基础之上。例如，《上海市公共数据开放暂行办法》第21条规定，自然人、法人和非法人组织认为开放数据存在错误、遗漏等情形，可以通过开放平台向数据开放主体提出异议。即便是允许国家经营的组织参与数据开发利用活动，也可以要求其建立单独的管理及财务体系来提供公共数据相关的增值产品和服务，并保证其运营的透明度、完善监督机制。

这具体可以从以下几个方面理解。(19)而在理论层面，许多观点也将政府的政策考量置于该项制度的中心，忽视了利用主体的参与及监督机制。

例如，鲁汶大学学者凯琳·詹森(Katleen Janssen)在对比信息自由运动和数据开放运动后发现：公共数据利用者往往是一些精通技术的黑客或企业家，利用者之间难以形成统一的需求和明确的权利诉求，这会加剧政府的惰性与随意性。从上述规定中也可以推导出公平利用权的权利内涵。

公共数据利用的付费，应当纳入行政收费行为的法制框架内，坚持法定原则、公平负担原则、非营利性原则、公平与效率相统一原则等，可从以下几个方面展开规则设计。(一)基础性规则的重思与检讨 基于公共数据公平利用权的规范内涵与功能，我们可以对公共数据开放的性质、目的以及公共数据的权属问题进行重思，核心问题在于，是否需要在立法中设置公共数据国家所有或政府所有的确权规定？ 实践中，国家所有似乎已成为公共数据确权的一种趋势，基于强化对公共数据开放利用活动进行职权管理之正当依据的需要，多地政府纷纷试图通过颁布规定来强调公共数据的所有权归属。

在收费标准确立过程中，应引入价格听证机制，提升定价机制透明度，增强费率核定合理性，从程序上促进定价机制的公平性。例如，《深圳经济特区数据条例》第48条规定，有条件开放的公共数据，是指按照特定方式向自然人、法人和非法人组织平等开放的公共数据，专门提出了平等开放的要求。(25)如果追求短期获利而严格限制公共数据的广泛利用，将导致公共数据的普遍私人化，不利于公共数据治理的整体和长远发展。在公共数据开放利用的收费制度设计上，免费利用固然存在问题，但是也必须防止收费制度异化为公共机构对数据的经营性利益冲动。

这主要表现在以下几个方面。在目标和功能层面，政府信息公开目标侧重于知，而公共数据开放侧重于用。

(26)这会给已经较为烦琐的公共数据开放系统增加又一层官僚主义色彩，审核标准模糊化等问题也极易引发权力寻租，从而增添额外的制度成本。由于上述规范的约束与指导对象主要是政府机构，所以规则视角集中在政府的义务与具体应设置的操作流程上。

作为一项由广泛的社会主体所享有的权利，在公共数据开放法律制度中，该种权利与政府的管理与规制性权力，共同构成公共数据开放制度的规范基础，以此构造一种权力与权利相呼应、相约束的关系结构。(三)义务性规则的要求及其限度 利用主体的义务性规定主要包括收费规则、数据安全合规及风险防控义务规则等。

因此，应当谨慎实施事前的资质要求与条件限制，转向重视和强化后续的跟踪评估及相应监管。再如，在再利用请求层面，《纽约行政法典》第23-502条规定了申请人提出请求时公共机构的具体审查义务和程序。(22)具体而言，这类模式将导致只有极少数主体获得高价值的授权开放类政府数据，甚至价高者得，经济实力不足的中小企业难以获取高价值政府数据。无论采用何种具体方式确定费率，核心都是以分担数据开放成本为目的，而不是以营利为目的进行收费。

诚然，包括政府数据在内的公共数据开放，需要考虑国家权力作用和利益刺激等因素，但如果该项制度过度依赖权力和利益而展开，则会偏离制度的功能定位。《福州市政务数据资源管理办法》第24条、《江苏省公共数据管理办法》第56条也有类似条款。

(30)依循需求和目标导向的逻辑，公共机构应当优先开放与民生紧密相关、社会迫切需要、行业增值潜力显著和产业战略意义重大的高价值公共数据，而不是强调对全部公共数据的无条件开放。同样，公共数据开放制度，重心应在于开放—获取，而不是公共数据权属界定。

一方面，资质审核下的有条件开放模式无形中提高了企业的进入门槛和试错成本，限制了私主体参与数据再利用的积极性，与数字经济产业发展初期所需的宽松环境不相匹配。一方面，政府依据公共数据管理权可对社会主体的利用活动进行规范和引导，以防止不当的开发形式与过程。

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