（一）假定的启动启动思维活动首先是一个逻辑问题。

其具体内容及与之相对应的成文法概念用语或规范命题在整体上可以共同构成现实的或者有实效的隐形或非正式的制度。行政法一般而言，法律是以文字形式表现出来的规范。

该类研究注重法律渊源的外形以及行政规定发布机关的等级地位，重心在于相应机关是否有权以及在什么范围内可以发布具有法效力的行政规定，同时着重从法制建设的层面上讨论通过具体的立法措施对行政规定进行规范。但至今为止，中国法学对中国法律制度运行中是否需要判例，是否存在（事实上的）判例等方面存在着不小的争议，即使在2010年最高人民法院建立指导性案例制度之后仍然如此。但对此仍缺乏系统化的研究，特别是无法充分解答我国行政规定效力的发生机制，以及如何对其加以有效规范的问题。例如当时代表性的布鲁士一般州法的规定就体现了这些法律原理，其只有当为了保障安全、消防、保健卫生和美观的目的时，财产自由才受到（一般警察权的）建筑规制。由于这类判例是客观存在的，而不是被公开确认并向外宣告的，因此，离开应该建立怎样的案例指导制度这一角度，法学研究者也可以收集、整理和分析既存的各种判决，并从中寻找和发现这类判例。

当下中国，无论是国家还是社会，都处在持续的转型过程之中。总之，如世界各国的法学研究那样，中国法学研究也需要动态地从法律体系运行的自身逻辑的积淀中发现形成法学发展的机制。人的思维不可能是全面的，涵盖全部情形，所以所谓换位思考就是因为站在一种立场上思考可能是一种结果，或一个立场思考的结果就很可能不同。

那么，立法的假定何以保证立法的结果能够正确呢？也许就应了一句老生常谈的话：制度产生的问题也只有靠制度才能改善。弗兰克甚至认为法律事务可以被称为预言的艺术。[10]参见洪汉鼎：《诠释学—它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第241—251页。但人们往往没有认识到，猜测实际上也是从一定知识和经验水平出发才能进行。

[17]（三）假定的制约正因为司法者的假定、直觉、闪念、预想是无法确证的，有时是随意的，有时是不受主观控制的，所以就需要有机制去限制、制约。可见，把握案件事实，并对事实作出恰当的判断，是法律适用中必不可少的环节。

[9]但是现实中的法律人都绝大多数不可能是理想的法律人，他们不可能是设计好的机器，事实上司法活动中的假定可能是非常随性的，也是不穷尽的。[7]前引[2],凯斯?R.孙斯坦书，第13页。[20]由于法官的司法假定并不是唯一，有可能错误，所以制度上的制约就成为必要，公众舆论的讨论质疑也成为限制和检验机制的一部分，从而使得法官在假定过程中的错误有可能被降低到最低的限度，我们对于法官假定的讨论质疑包括从制度层面加以制约事实上并非要限制法官进行假定，相反是要鼓励法官大胆假定，小心求证，司法过程本身就是一个试错过程，法律方法论的运用当然不会是绝对的，有可能出现错误，虽然这些错误有时也许会造成一些小混乱。注释:[1]无罪推定是我们习惯的提法，其实其拉丁文原意就是无罪假定（in dubio pro reo）。

一个初任法官的年轻人和一个资深法官对于案件的把握的不同就在于假定的前理解准确性的差异。由此来看，可以总结出一个规律：立法来自于经验，经验产生先见，先见形成假定，假定启动思维推理。内容提要: 假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。

[8][英]沙龙?汉森：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第209页。目前许多研究法律论证的文章都是参照英美的推理和论证理论，提出的模式、公式之类也大多按此套用。

立法由于是针对一般的抽象人，所以主要是对社会中绝大多数人的行为方式作判断，而司法则是面对社会中形形色色的各色人等，是具体化的，司法者对一个富二代和一个农民工可能就会作出不同的假定，对亲戚之间的借款和放高利贷者也会有不同的判断。所以《消费者权益保护法》要作出处罚的规定，但是当一个小贩因短斤缺两被执法人员查获，从证据上来说当然只能处罚其这一次。

从这个道理上讲，司法活动也许要早于立法，是司法的需求催生了立法的完善。彭宇案件之所以受到质疑，问题不是出在法官的假定上，而是出在法官对这一判断形成的裁决的社会效果预估不足。但是近几年，许多引起社会巨大影响的公案，问题都产生在对于事实的把握上。例如，上海某医院在某银行存款300万元，银行开具了《单位定期存款开户证实书》，到期后医院去提款时被银行告知《证实书》系伪造拒绝兑付。所以哈贝马斯认为：为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。即使有的法官愿意将自身的假定判断公诸于众，却往往招来七嘴八舌、莫衷一是的批评，彭宇案件中法官本意试图寻求一种司法方法上的突破，但最终这种努力却陷于了全国网民甚至许多法学家们的口诛笔伐之中。

那么，除非他是很武断或发疯的，他就会放弃这一结论而另找其他结论。[2]可以想见，立法者在制定一个条文时其思维中是有着一个可能的案件的。

所以拉伦茨认为，法律适用的重心不在于最终的涵摄，而在于对案件事实的判断，这种判断可以是：以感知为基础的取得的判断、以对人类的行为的解释为基础的判断、以其他借社会经验而取得的判断、价值判断以及立法留给法官的判断余地。对于小人则是唯上智下愚不移。

因此，教科书上对此种推理提出的要求是理想化的：要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。既然存在直觉和预感，那么假定往往与立场有关。

假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性说明。比如，制定《劳动法》，是站在劳动者立场上，还是站在用工单位立场上，制定出来的结果显然一定是不同的。[8]司法上的假定在法律逻辑学上主要地表现为设证推理。显然，假定对于法律的思维及其结果有着深刻的影响的。

这原本是很简单的一个存款纠纷，只要事实清晰，不难处理。而立场的不同也会造成立法假定的不同。

一个很有意思的现象是，当你向律师讲述一个可能案件的事实，律师会第一反应问你，你代表原告还是被告。这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方法去思考。

在对于法官立场的研究中，人们发现法官个人的价值立场和见解与判决之间存在着关联，这种关联被学者称为法官的态度，德沃金认为，法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。[11][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。

比如吴英非法集资案，如果事实没有问题，根据数额和定性，判死刑就没有问题，最高人民法院在死刑复核意见中也并未认为定性错误，或者考虑到社会中认为集资这类民间借贷应当实行金融改革不需要判死刑，还是认为在事实认定上有些因素没有考虑。当批判性思维者找到了潜在的前提假定之后，他们知道，他们必须追问它们是否符合当前的社会现实观念。那么，可以假定所有的商贩都会这样做。总之，法律的运行有理想性的一面，也还有真实性的一面。

[6]如此，案件事实在这里就得到了充分的连接。也许司法者的常识会假定为其完全不止这一次，也许其从进场经营那一天开始就已经这样做了，但这一假定因为没有证据显然会被司法者自己否决，即便其在真实思维中或许曾经出现过这样的假定。

如果他找不到是自己满意的论据，从而无法将他的结论和他认为可以接受的前提联系起来（就像侦探小说作家所用的那种技巧）。在这种言语情境之中，一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性作为问题来进行讨论，并且在放开行动和经验之压力的情况下，采取一种假设性态度，凭借理由、而且仅仅是凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚。

也许，设身处地一词是概括这一现象的最贴切的表述。[19]参见前引[3]，胡玉鸿主编书。

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